Monat: Mai 2021

„Sanieren oder ausscheiden“ in der GmbH?

Der BGH hat zwischenzeitlich in mehreren Entscheidungen (u.a. II ZR 420/13) geurteilt, dass ein Gesellschafter aufgrund der bestehenden Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern in einer Krise der Gesellschaft gezwungen sein kann, entweder an einer Sanierung durch Zuführung neuen Kapitals teilzunehmen oder aber aus der Gesellschaft auszuscheiden.

Diese BGH-Rechtsprechung wird in Juristenkreisen unter dem Titel „sanieren oder ausscheiden“ diskutiert. Diskutiert wurde dies bislang jedoch durch den BGH nur in Fällen von Publikumspersonengesellschaften (z.B. Fondsgesellschaften in Rechtsform OHG oder GbR).

Da gesellschaftsrechtliche Treuepflichten aber häufig unabhängig von der konkreten Rechtsform sind, stellt sich die Frage: Sind die Grundsätze der BGH-Rechtsprechung „sanieren oder ausscheiden“ auch auf die GmbH übertragbar?

Ausgangspunkt der hierzu anzustellenden Überlegungen ist die Regelung in § 26 GmbHG, wonach im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden kann, dass die Gesellschafter über die Nennbeträge der Geschäftsanteile hinaus die Einforderung von Nachschüssen beschließen können. Im Umkehrschluss hieraus ergibt sich: Ohne eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag besteht eine Nachschusspflicht nicht. Die Gesellschafter können aber gleichwohl auch ohne Regelung in der Satzung eine Nachschusspflicht vereinbaren. Gemäß § 53 Abs. 3 GmbHG müssen hierzu aber alle (!) Gesellschafter zustimmen. Die übliche satzungsändernde Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen reicht also nicht aus.

Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur ergibt sich aus den gesellschafterlichen Treuepflichten auch in keinem Fall eine Zustimmungspflicht zu einer entsprechenden Satzungsänderung, so dass diese nicht von einem Gesellschafter erzwungen werden kann, der nicht bereit ist, weitere finanzielle Beiträge zur Gesellschaft zu leisten.

Dies bedeutet aber nicht, dass ein finanzierungsunwilliger Gesellschafter jegliche Sanierungsbemühungen seiner Mitgesellschafter blockieren darf. Aus den gesellschafterlichen Treuepflichten kann sich daher durchaus im Einzelfall die Pflicht ergeben, gewissen Finanzierungsmaßnahmen der anderen Gesellschafter zur Sanierung der GmbH zuzustimmen. Da die denkbaren Fallgestaltungen unendlich sind – insbesondere wird es auch auf die Umstände aus der Historie der Gesellschaft ankommen – ist es allerdings nicht möglich, die genauen Voraussetzungen hierfür zu skizzieren.

Im Rahmen seiner „sanieren oder ausscheiden“-Rechtsprechung kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass ein finanzierungsunwilliger Gesellschafter aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflichten aus einer Gesellschaft ausgeschlossen werden kann. Die hierzu vom BGH angestrengten Erwägungen lassen sich allerdings nicht auf die GmbH übertragen, da insoweit zwischen den vom BGH besprochenen Gesellschaftsformen und der GmbH erhebliche strukturelle Unterschiede bestehen. So kann ein OHG-oder GbR-Gesellschafter sogar durchaus Vorteile daraus ziehen, nicht mehr Mitglied der Gesellschaft zu sein, da er bei den fraglichen Gesellschaftsformen vollumfänglich persönlich haftet. Bei der GmbH ist dies grundsätzlich nicht möglich, da die Haftung des Gesellschafters bei dieser Gesellschaftsform auf die vom Gesellschafter geleistete Kapitaleinlage beschränkt ist.

In Fällen, in denen einigen Gesellschafter eine dringend notwendige Sanierung blockieren, muss daher eine umfassende Sachverhaltsermittlung stattfinden, um das geeignete Verfahren festlegen zu können. Schematische Lösungen verbieten sich an dieser Stelle.

Darlehen oder Beteiligung? Das ist hier die Frage…

Im Bereich der Unternehmensfinanzierung gibt es unzählige Vertragsgestaltungen, die sich u.a. dadurch unterscheiden, ob Eigenkapital, Fremdkapital oder eine Mischform, das sog. Mezzanine-Kapital (italienisch mezzo „halb“) zur Verfügung gestellt werden soll. Während Fremdkapital häufig in Form von Darlehen gewährt wird, erfolgt die Zuführung von Eigenkapital in Form von Einlagen. Schon seit einiger Zeit bedienen sich Investoren auch des Vehikels der sog. stillen Beteiligung, um einem Unternehmen frisches Kapital zur Verfügung zu stellen.

Die fraglichen Verträge werden i.d.R. von den Investoren vorgegeben und enthalten häufig Klauseln, die dem Investor einerseits einen möglichst hohen Gewinn sichern (Fixum oder Basiszins, Bonus oder variabler Zins, Exit-Kicker, Wertzuwachspauschale etc.), andererseits einen Verlust im Falle einer Krise des finanzierenden Unternehmens in Grenzen halten sollen (Qualifizierung als Insolvenzforderung, Bestimmungen zur Rangfolge der Rückführung, Ausschluss einer Verlustbeteiligung etc.).

Insbesondere in Fällen, in denen eine Verlustbeteiligung des Investors ausgeschlossen ist, stellt sich die Frage, ob in dem Vertrag tatsächlich „auch das drin ist, was drauf steht“. Der Jurist behandelt diese Frage unter dem Stichwort „falsa demonstratio non nocet“ (lateinisch „eine falsche Bezeichnung schadet nicht“), wonach das Wesen eines Vertrages sich nicht danach beurteilt, wie er von den Vertragsparteien bezeichnet wurde, sondern welchen Inhalt er hat.

Ist ein Vertrag über eine Unternehmensfinanzierung daher mit „stille Beteiligung“ überschrieben, bedeutet dies daher nicht zwangsläufig, dass tatsächlich eine stille Beteiligung gegeben ist. Ist nämlich eine Verlustbeteiligung vertraglich ausgeschlossen, liegt im Ergebnis nichts anderes als eine Kapitalgewährung gegen Entgelt (Zins) vor. Dies ist zwar auch bei vielen Gestaltungen einer stillen Gesellschaft der Fall. Vor allem ist die Kapitalgewährung gegen Entgelt aber Wesensmerkmal des Darlehensvertrages, der als Unterfall das sog. partiarische Darlehen kennt, bei dem die Höhe des Entgelts vom Erfolg des finanzierten Unternehmens abhängt. Für die Abgrenzung eines partiarischen Darlehens von einer typisch stillen Beteiligung ist entscheidend, ob die Vertragsparteien sich mittels des Vertrages zum Erreichen eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben oder ob die Parteien ohne jeden gemeinsamen Zweck ihre Eigeninteressen verfolgen. Diese Frage kann dabei nicht pauschal, sondern immer nur im Einzelfall beantwortet werden.

Umstände, die für ein partiarisches Darlehen sprechen, obwohl der Vertrag als stille Beteiligung bezeichnet ist, sind u.a.: Bezugsgröße für Vergütung ist die Beteiligungssumme und nicht der Unternehmensgewinn; Einordnung des Rückzahlungsanspruchs als normale Insolvenzforderung; Stellung von Sicherheiten; Außerplanmäßige Tilgungen; Zweck auf kurzfristige Kapitalüberlassung gerichtet.

Die Abgrenzung zwischen partiarischem Darlehen und stiller Beteiligung hat auch nicht nur akademischen Wert. Dies ergibt sich daraus, dass für die Regelungen eines Gesellschaftsvertrages ganz andere Rahmenbedingungen gelten, als für Darlehensverträge. So findet insbesondere das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) nur auf Darlehensverträge und nicht auf Gesellschaftsverträge Anwendung. Ferner kann ein sehr hohes Entgelt für die Kapitalüberlassung in Darlehensverträgen wucherisch und damit sittenwidrig sein, während dies bei Gesellschaftsverträgen i.d.R. nicht in Betracht kommt. Die Einordnung eines Vertrages als partiarisches Darlehen statt als stille Beteiligung kann daher im Einzelfall darüber entscheiden, ob Klauseln über den Zins, Exit-Kicker, Wertzuwachspauschale o.ä. wirksam sind oder nicht. In einem von uns geprüften Fall stellte sich eine nach dem Vertrag mögliche Situation so dar, dass das finanzierte Unternehmen einen Exit-Kicker, ein Agio und einen Bereitstellungszins auch ohne einen Abruf der bereit gestellten Mittel zu zahlen hatte, so dass vieles für die Annahme von Wucher bzw. Sittenwidrigkeit der entsprechenden Klauseln sprach.

In vergleichbaren Fällen sollten Unternehmen daher ihre Finanzierungsverträge von einem im Gesellschafts- und Bankrecht versierten Berater prüfen lassen, zumal Geschäftsleiter sich gegenüber dem eigenen Unternehmen potentiell haftbar machen, wenn sie Zahlungen auf unwirksame Verträge leisten. Dies gilt natürlich ebenso im Vorfeld einer geplanten Finanzierung vor Vertragsabschluss, um Rechtsunsicherheit zu vermeiden.

Geschäftsführer-Haftung bei Datenschutzverstößen

Die Aufregung um die neuen datenschutzrechtlichen Regelungen nach Wirksamwerden der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) scheint sich etwas zu legen. Dies verwundert, lässt sich doch andererseits feststellen, dass immer mehr und immer höhere Bußgelder wegen nicht eingehaltener Datenschutzbestimmungen verhängt werden. Gerät ein Unternehmen in den Fokus der Datenschützer, stellt sich schnell die Frage der internen Verantwortlichkeit und in der Folge auch der Haftung.

Durch die Behörden verhängte Bußgelder richten sich längst nicht mehr nur an große Unternehmen, wie das Kommunikationsunternehmen 1&1, welchem eine Strafe von EUR 9,6 Mio. auferlegt wurde, oder wie die Deutsche Wohnen, bei der es sogar EUR 14,5 Mio. waren. Auch mittelständische Unternehmen geraten mehr und mehr in den Fokus der Datenschützer. Die Anknüpfungspunkte sind dabei vielfältig. So musste ein Krankenhausbetreiber eine Strafe von EUR 400.000,00 zahlen, weil unnötig viele Personen Zugriff auf Patientendaten hatten. Strafen wurden außerdem fällig, weil unnötig viele Daten verarbeitet wurden oder weil Daten unnötig lange gespeichert wurden. Die Höhe möglicher Geldbußen beträgt bis zu EUR 20 Mio. oder im Fall eines Unternehmens bis zu 4 % seines gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahrs.

Auch die Datenschutzerklärungen (DSE) der Unternehmen rücken in den Fokus der Aufsicht. Problematisch hierbei ist, dass zahlreiche Unternehmen im Jahr 2008 bei Wirksamwerden der DSGVO hektisch auf standardisierte DSE zurückgegriffen haben, die nicht auf den konkreten Einzelfall eingehen.

Häufig anzutreffende Beispiele aus DSE sind:

„Verarbeiten wir Ihre Daten zum Zwecke der Erfüllung eines Vertrags oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen, ist Rechtsgrundlage Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b) DSGVO.“

„Wenn Sie mit uns in Kontakt treten, kann es dazu kommen, dass personenbezogene Daten verarbeitet werden. Personenbezogene Daten können sein z.B. Name, Anschrift, Geburtsdatum etc.“

Derartige Formulierungen sind bloße Leerfloskeln, also nichts anderes als das sprichwörtliche Feigenblatt. Sie wiederholen lediglich das, was ohnehin schon abstrakt-generell in der DSGVO geregelt ist. Welche konkreten Daten in welchem konkreten Einzelfall und auf welcher konkreten Rechtsgrundlage verarbeitet werden, erfährt der Adressat der DSE nicht.

Gerät ein Unternehmen in den Fokus der Datenschutz-Aufsicht und muss es sogar Bußgelder befürchten, stellt sich schnell die Frage nach der internen Verantwortlichkeit im Unternehmen und in der Folge ggf. auch die Frage nach einer persönlichen Haftung. So dürften beispielsweise Gesellschafter wenig „begeistert“ von verhängten Geldbußen sein und über eine Inanspruchnahme der Geschäftsführung nachdenken. Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden, so formuliert es das Gesetz in § 43 Abs. 2 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). Obliegenheit der Geschäftsführung ist es eben auch, die gesetzlichen Vorgaben zum Datenschutz einzuhalten.

Natürlich muss nicht jeder Geschäftsleiter nun auch Datenschutzprofi sein. Verfügt er jedoch nicht über die notwendigen Kenntnisse, muss er zumindest dafür Sorge tragen, dass – interne oder externe – Expertise hinzugezogen wird. In der Praxis geschieht dies häufig durch die Beauftragung eines Datenschutzbeauftragten (DSB). Unternehmen, bei denen in der Regel mindestens 20 Personen (vormals waren es 10) ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten befasst sind, sind ohnehin verpflichtet, einen DSB zu bestellen. Die in der Praxis beliebte Variante, einen im Datenschutz unqualifizierten Mitarbeiter zum DSB zu bestellen, ist dabei nicht zu empfehlen. Immerhin muss die Geschäftsleitung dafür Sorge tragen, dass nur ein hinreichend qualifizierter DSB bestellt wird.

Aufgabe des DSB ist es nach Art. 39 DSGVO, den Verantwortlichen im Hinblick auf die datenschutzrechtlichen Pflichten zu unterrichten und zu beraten (der DSB ist nur Berater und nicht selbst Verantwortlicher!). Er hat außerdem die Aufgabe, die Vorgänge im Unternehmen zu prüfen und notwendigen Anpassungsbedarf zu empfehlen. Kommt die Geschäftsleitung seinen Empfehlungen nicht nach, trifft den DSB keine Haftung im Fall von Datenschutzverstößen. Erfüllt der DSB seine Pflichten hingegen nicht oder schlecht (beispielsweise, weil er erkennbare Datenschutzverstöße nicht anspricht oder falsche Auskünfte gibt), kann ihn eine vertragliche Haftung gegenüber dem ihn beauftragenden Unternehmen treffen. Über diesen Umweg kann sich ein von einer Geldbuße betroffenes Unternehmen diese beim DSB „wiederholen“ (auch dies ein Grund, warum ein externer DSB zu empfehlen ist). Sowohl Geschäftsleitung als auch DSB sind daher gut beraten, das Thema Datenschutz ernst zu nehmen und insbesondere für eine ausreichende Dokumentation eigenen Handelns zu sorgen, um im Schadensfall auch die Einhaltung der eigenen Pflichten nachweisen zu können.

Sozialversicherungspflicht von GmbH-GF

Sowohl in der Beratungspraxis als auch in der Rechtsprechung ist die Frage, wann ein GmbH-Geschäftsführer sozialversicherungspflichtig ist, ein absoluter Dauerbrenner. War es früher für die Annahme einer Sozialversicherungsfreiheit ausreichend, wenn ein Geschäftsführer, auch ohne Gesellschafter zu sein, eine wesentliche und exklusive Stellung im Unternehmen hatte (sog. „Kopf-und-Seele“-Rechtsprechung), hat die Rechtsprechung in den vergangenen Jahren eine beachtliche Kehrtwende hingelegt. In der jüngeren Vergangenheit hat die Rechtsprechung die Parameter weiter geschärft.

So hatte das Bundessozialgericht („BSG“) zuletzt einen Fall zu entscheiden, in dem die Klägerin am Stammkapital der fraglichen GmbH zunächst zu 10 % beteiligt war. Sodann erwarb sie durch notariellen Vertrag einen weiteren Geschäftsanteil in Höhe von 90 %. Am selben Tag schloss die Klägerin als Treuhänderin mit drei Personen als Treugeber einen notariellen Treuhandvertrag, wonach sie den 90%-Gesellschaftsanteil zu jeweils gleichen Teilen für die Treugeber bis auf deren einstimmigen Widerruf hielt. Ferner war geregelt, dass die Klägerin an die Weisungen der Treugeber zwingend gebunden sei und das Treuhandverhältnis von den Treugebern (einstimmig) sowie der Treuhänderin nur aus wichtigem Grund gekündigt werden könne. Auf ihren Statusfeststellungsantrag stellte die Deutsche Rentenversicherung Bund fest, dass die Klägerin in ihrer Tätigkeit als Gesellschafterin-Geschäftsführerin auch in der Zeit der Treuhandschaft nicht abhängig beschäftigt gewesen sei und daher in allen Zweigen der Sozialversicherung keine Versicherungspflicht bestanden habe.

Das Sozialgericht hob den angefochtenen Bescheid auf und stellte die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung fest, was durch das LSG Baden-Württemberg auch so bestätigt wurde. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: Ihren beherrschenden Einfluss auf die GmbH als Alleingesellschafterin habe die Klägerin durch den Treuhandvertrag eingebüßt.

Mit Urteil vom 12.05.2020 hob das BSG die Entscheidung des LSG auf. Die Begründung des BSG: Als Alleingesellschafterin habe die Klägerin nicht mehr dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung der GmbH unterlegen, denn sie selbst bestimme ihre Geschäftsführertätigkeit und damit die Geschicke des Unternehmens. Der beherrschende Einfluss auf die Gesellschaft werde der Klägerin auch nicht durch den notariellen Treuhandvertrag genommen. Ein Treuhandvertrag sei wegen seiner schuldrechtlichen Wirkung für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung. Dieses Ergebnis werde durch die fehlende Publizität von Treuhandabreden im HR untermauert. Etwas anderes folge auch nicht aus der Pflicht der Treuhänderin zur Übertragung von Geschäftsanteilen auf die Treugeber.

Die Entscheidung zeigt besonders deutlich, dass die Rechtsprechung im Wesentlichen auf die formale Rechtslage abstellt. Im fraglichen Fall war die Geschäftsführerin aufgrund der notariellen Treuhandabrede immerhin weisungsabhängig gegenüber den Treugebern, weshalb sowohl erste als auch zweite Instanz von einer Sozialversicherungspflicht ausgingen.

Ein sicherer Weg, um eine ggfs. gewünschte Sozialversicherungsfreiheit zu erreichen, bleibt daher nur die Verankerung einer qualifizierten Sperrminoritätsklausel in der Satzung der GmbH. Hier ist jedoch Vorsicht geboten, weil die Vorteile auf der sozialversicherungsrechtlichen Seite schnell durch die Nachteile auf gesellschaftsrechtlicher Seite aufgebraucht werden. Die verschiedenen Interessen müssen daher gut abgewogen werden.

Was ist ein LEI?

Als 2008 die Finanzkrise über den internationalen Finanzmarkt hereinbrach, war dies gleichzeitig der Startschuss für einschneidende Veränderungen und Reformationen desselben. Die G-20-Staaten beauftragten im Jahr 2011 den Financial Stability Board (FSB) damit, anhand des Vorbilds der USA, ein weltweites LEI-System einzuführen. LEI steht dabei für „Legal Entity Identifier“. Durch den LEI soll anhand einer einmaligen alphanumerischen Kennung die eindeutige Identifizierung einzelner Unternehmen am Finanzmarkt ermöglicht werden. Für eine Vielzahl von Unternehmen und anderer Teilnehmer am Finanzmarkt besteht mittlerweile die Pflicht, bei bestimmten Geschäften einen solchen LEI-Code nachzuweisen.

Ein Beispiel: Gem. Art. 9 der Verordnung über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (European Market Infrastructure Regulation, EMIR) besteht für sämtliche OTC-Geschäfte, die den Abschluss, die Änderung oder Beendigung eines Derivatekontrakts zum Gegenstand haben, die Pflicht einen LEI nachzuweisen. Die Pflicht zur Identifizierung durch einen LEI obliegt dabei nicht nur dem Meldepflichtigen (idR ein Kreditinstitut als sog. finanzielle Gegenpartei) selbst, sondern auch jedem weiteren am Geschäft Beteiligten. Und an dieser Stelle beginnen die Probleme:

Ohne Identifizierung durch einen LEI-Code kann in vielen Fällen keine wirksame Meldung der Transaktion an das jeweilige Register vorgenommen werden, sodass das Geschäft nicht zum Abschluss kommt.

Wird beispielsweise eine Transaktion verzögert, weil der LEI-Code zum geplanten Abschluss des Geschäftes nicht vorliegt, so kann der Kurs bei Vorliegen des LEI Tage oder Wochen später schon ein ganz anderer sein. Es drohen also handfeste Schäden, wenn die Nachweispflicht erst zu spät erkannt wird.

Die Meldepflichten und damit die Nachweispflichten werden zukünftig nicht weniger. So beschränkt sich die Nachweispflicht schon lange nicht mehr nur auf außerbörsliche Finanzmarktgeschäfte. Durch die überarbeitete Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID II) sowie durch die begleitende Verordnung ergeben sich weitere Änderungen, von denen erneut vor allem Unternehmen betroffen sind. Diese müssen nun nicht mehr nur bei außerbörslichen OTC-Geschäften einen LEI-Code nachweisen, sondern auch bei sämtlichen Geschäften mit Finanzinstrumenten, die den börslichen Finanzmarkt betreffen.

Beispielhaft sei hier auch noch die SFTR-Verordnung (Securities Financing Transactions Regulation) genannt, die mehr Transparenz bei Wertpapierfinanzierungsgeschäften schaffen soll. Die Pflicht zum Nachweis eines LEI wird auch hier eingeführt.Ob Banken dazu verpflichtet sind, ihre Kunden ungefragt über das Erfordernis eines LEI zu informieren, ist zwar noch nicht geklärt, liegt aber aufgrund der von der Rechtsprechung tendenziell hoch angesetzten Informationspflichten nahe. Der Aufwand für die Beantragung eines LEI-Codes ist in Anbetracht der potentiellen Schäden übrigens verhältnismäßig gering.